8月2日，中海油決定撤回以185億美元現(xiàn)金收購美國優(yōu)尼科石油公司的投標(biāo)。結(jié)果雪佛龍以總值170億美元的現(xiàn)金和股份完成對優(yōu)尼科的收購。在此，我們除了對中海油所遭遇的政治風(fēng)險(xiǎn)可能以法律行為的形式表現(xiàn)進(jìn)行分析外，更想探討的是，假使中海油收購成功，其將會面臨的額外風(fēng)險(xiǎn)。這將有助于闡明上述石油天然氣行業(yè)特有的諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。
政治風(fēng)險(xiǎn)以法律的形式表現(xiàn)
中海油的投標(biāo)在美國政界激起史無前例的反對聲浪。通常情況下，這類收購本來就須獲得美國政府批準(zhǔn)，但此次美國政客卻要求實(shí)施更加嚴(yán)格的審查。雖然從客觀的角度來看這些障礙最終可以克服，可結(jié)果表明，上述政治壓力還是發(fā)生了重大影響。至于影響方式，按中海油的公開說法，就是“制造不穩(wěn)定因素，使風(fēng)險(xiǎn)水平達(dá)到不可接受的高度”，最終破壞交易。
一般來說，除了股東批準(zhǔn)之外，這類收購計(jì)劃須經(jīng)美國司法部審查并認(rèn)定不會嚴(yán)重限制競爭。由于優(yōu)尼科的石油產(chǎn)量不足全球石油產(chǎn)量的1%，一般預(yù)期，盡管存在上述政治問題，該項(xiàng)交易還是能夠通過美國競爭法方面的審核，雖然可能需要對交易結(jié)構(gòu)略作調(diào)整。投標(biāo)對作為收購目標(biāo)的優(yōu)尼科的市值和競標(biāo)對手雪弗龍的市值所造成的壓力也不可輕忽。
此外，美國法律規(guī)定，在某些情況下，外國公司收購美國公司的計(jì)劃須經(jīng)美國外國投資委員會審核。這一程序的啟動(dòng)，需要有“可信的證據(jù)”證明有關(guān)收購計(jì)劃可能威脅美國的國家安全。美國國會于6月30日通過決議，認(rèn)定中海油的收購計(jì)劃可能威脅國家安全利益，要求外國投資委員會對該計(jì)劃進(jìn)行全面審核。
幾個(gè)月前，美國外國投資委員會剛剛核準(zhǔn)了聯(lián)想收購IBM PC業(yè)務(wù)交易。很多分析家相信，中海油的收購計(jì)劃最終也會獲核準(zhǔn)。但審核程序的一再拖延顯然成為優(yōu)尼科董事會接受雪弗龍較低標(biāo)價(jià)的決定因素。
這次美國政界的反應(yīng)，充分反映了石油天然氣行業(yè)的政治敏感性。隨著石油價(jià)格持續(xù)攀升，對能源供應(yīng)的戰(zhàn)略保護(hù)意識自然也就日益增強(qiáng)。即使這些政治上的擔(dān)憂缺乏客觀事實(shí)依據(jù)，也仍然是產(chǎn)生實(shí)際政治風(fēng)險(xiǎn)的重要因素，不容忽視。此外，本案也表明，政治上的反對意見可能會以強(qiáng)加額外法律要求的形式表現(xiàn)出來。至于具體操作部門，在本案中是立法部門，在其他案例中，也可能是政府的司法部門或者行政部門。
收購階段的風(fēng)險(xiǎn)
即使中海油的收購方案中標(biāo)并獲得美國政府批準(zhǔn)，中海油和優(yōu)尼科仍需就詳細(xì)的收購合同進(jìn)行更深入的談判。在這種收購交易中，收購方往往承擔(dān)了大部分的法律風(fēng)險(xiǎn)。類似本案這種以現(xiàn)金投標(biāo)收購目標(biāo)公司股份的情況下，尤其如此。
收購股份意味著收購方將全盤收購目標(biāo)公司的全部資產(chǎn)和債務(wù)。由于多數(shù)必要信息已經(jīng)公開，因此，公眾股的收購相對比較簡單。而對于非公眾股時(shí)，收購方必須就法律和財(cái)務(wù)問題開展全面的盡職調(diào)查，查明收購對象確實(shí)擁有有關(guān)資產(chǎn)的全部法律權(quán)利，并且不存在未予披露的風(fēng)險(xiǎn)或責(zé)任。在收購石油天然氣公司時(shí)，需要特別關(guān)注的問題包括有關(guān)環(huán)保法、勞動(dòng)法、知識產(chǎn)權(quán)、訴訟、經(jīng)營許可等法律風(fēng)險(xiǎn)問題。大多數(shù)情況下，某些盡職調(diào)查早在發(fā)出收購要約之前即已完成。
但即使完成了全部盡職調(diào)查，對收購方來說仍然存在某些重大不確定因素和風(fēng)險(xiǎn)。為應(yīng)對這些風(fēng)險(xiǎn)，收購非公眾股的確定性協(xié)議應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易的性質(zhì)包含出售方對收購方做出的合同保證(通常稱為聲明和保證)，內(nèi)容囊括目標(biāo)公司業(yè)務(wù)和經(jīng)營的所有重要方面。簡而言之，這些保證是對目標(biāo)公司狀況的詳盡說明，是收購方同意支付約定收購價(jià)的依據(jù)。如果上述任何保證在任何主要方面不實(shí)，出售方必須返還一定比例的收購價(jià)(在大多數(shù)情況下約定最低限額和單項(xiàng)及總計(jì)最高限額)，以賠償收購方的損失。
收購過程錯(cuò)綜復(fù)雜，交易雙方都面臨著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。在本案中，收購目標(biāo)是公眾股，收購方中海油聘請了具有豐富資歷和經(jīng)驗(yàn)的國際法律顧問，全程提供法律咨詢，盡可能減少上述法律風(fēng)險(xiǎn)。
主要的法律風(fēng)險(xiǎn)在收購后
對于中海油和其他有意收購較發(fā)達(dá)國家企業(yè)或業(yè)務(wù)的潛在收購者來說，主要法律風(fēng)險(xiǎn)將與收購后的經(jīng)營階段有關(guān)。所增加的風(fēng)險(xiǎn)列述如下：
風(fēng)險(xiǎn)范圍。以下比喻可以說明收購階段和收購后經(jīng)營階段風(fēng)險(xiǎn)的構(gòu)成：收購階段的時(shí)間跨度是有限的，可以比作照片或錄像片段；收購后階段的時(shí)間跨度則是無限的，可以比作一部接一部的完整影片。在收購階段，法律風(fēng)險(xiǎn)雖然集中，但時(shí)間和范圍有限；而在經(jīng)營階段，法律風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)間和范圍無限，其中可能包括各類法律風(fēng)險(xiǎn)和事件，嚴(yán)重程度并不亞于收購階段。
換一種說法，收購階段雖然也需考慮未來的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但主要工作還是確定收購前的經(jīng)營狀況、避免現(xiàn)有法律問題對未來的經(jīng)營產(chǎn)生影響。而在收購后階段，新的所有者和管理層自行負(fù)責(zé)經(jīng)營決策。由于時(shí)間跨度無限，新管理層經(jīng)營決策所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)數(shù)量可能無限。因此，長期、總體來說，經(jīng)營階段所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)水平更高。
法律風(fēng)險(xiǎn)管理方面的后續(xù)投資。目前來看，中國公司大多已經(jīng)認(rèn)識到收購行動(dòng)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，一般會聘請經(jīng)驗(yàn)豐富的國際法律顧問協(xié)助進(jìn)行有關(guān)交易。然而，對于收購過程結(jié)束后，持續(xù)強(qiáng)化后續(xù)投資、建立符合國際標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部和外部法律事務(wù)管理體制和隊(duì)伍的重要性，他們的認(rèn)識似乎還不夠充分。
在本案例中，可以假定優(yōu)尼科現(xiàn)有的法律事務(wù)管理體制和隊(duì)伍在收購之后得以保留，但中海油的高級管理層是否愿意為維持這一體制和隊(duì)伍進(jìn)行后續(xù)投資就不得而知。如果中海油的管理層停止或降低這方面的投入，則收購之后出現(xiàn)嚴(yán)重法律問題的可能性將大大增加。一般估計(jì)，收購西方公司股份的行動(dòng)70%以上未能為收購者創(chuàng)造預(yù)期的價(jià)值。能否妥善管理交易風(fēng)險(xiǎn)、能否順利實(shí)現(xiàn)優(yōu)尼科與中海油的整合，對收購的成敗具有至關(guān)重要的影響。
合規(guī)文化可能消失。同樣，如果高級管理層對合規(guī)的極端重要性沒有給予高度重視和反復(fù)強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)有的內(nèi)部合規(guī)制度便可能會形同虛設(shè)。因此，即使優(yōu)尼科現(xiàn)有的法律事務(wù)管理體制和隊(duì)伍在其被中海油收購之后得以保留，如果中海油的管理層只重視短期經(jīng)濟(jì)效益而不重視合規(guī)問題，優(yōu)尼科的雇員自然也會上行下效，公司面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)將越來越大。
后續(xù)政治風(fēng)險(xiǎn)。在本案中，即使獲得了美國政府的批準(zhǔn)，也不一定會改變該交易在美國所面臨的政治上的負(fù)面情緒。這種持續(xù)的負(fù)面政治情緒可能表現(xiàn)為對收購后企業(yè)行為的吹毛求疵。在所有權(quán)和管理權(quán)轉(zhuǎn)移之后，一旦優(yōu)尼科被指犯有違反環(huán)保法、勞動(dòng)法或侵犯知識產(chǎn)權(quán)等行為，勢必引燃強(qiáng)烈的負(fù)面公眾情緒。上述各類事項(xiàng)在美國均有高度的政治敏感性。鑒于在美國有很多人對中國企業(yè)存有明顯的疑慮，在這些方面稍有不慎即可觸發(fā)過度的公眾反應(yīng)，包括公眾抗議、抵制活動(dòng)，致使企業(yè)蒙受重大經(jīng)濟(jì)損失。
多重司法管轄。優(yōu)尼科在亞洲和里海地區(qū)擁有豐富的石油儲量，作為一個(gè)收購目標(biāo)，對中海油具有特別的吸引力。收購之后，中海油將獲得分布在12個(gè)國家的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)成倍增加。
在中國增加的法律風(fēng)險(xiǎn)。中國公司如果全部資產(chǎn)和業(yè)務(wù)都在中國境內(nèi)，則所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也就限于中國境內(nèi)，因?yàn)樵趯?shí)踐中，外國法院的判決很難在中國執(zhí)行。然而，中國公司一旦在境外，特別是在美國等較發(fā)達(dá)國家收購了重大資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，便面臨著境外法律訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。
例如，在收購優(yōu)尼科后，如果中海油被控在中國侵犯第三方的知識產(chǎn)權(quán)，該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的外國所有人可在中國境外提起訴訟。同樣，在某些情況下，中海油可能在中國境外就其違反美國具有域外效力的法律的行為承擔(dān)法律責(zé)任。違反上述法律規(guī)定可能面臨嚴(yán)厲的民事甚至刑事處罰。
